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二、定非法利用信息网络罪

案例二：浙江省绍兴市中级人民法院（2018）浙06刑终270号刑事裁定书

基本案情

一、二审法院认定，2014年以来，被告人郑某开发设立PEAS云网络交易平台，在明知他人进行公民个人信息账号交易的情况下，仍将上述交易平台提供给他人使用，供交易者存储、流转公民个人信息，并收取交易手续费以牟取利益。至案发，被告人郑某通过PEAS云网络交易平台共计收取交易手续费41万余元。

一、二审法院认为，郑某设立、制作网络交易平台供他人进行公民个人信息数据的存储、流转、买卖以谋取非法利益，其行为已构成非法利用信息网络罪。

三、律师评析

在案例一、二中，被告人实际上均是架设网站平台供他人进行公民个人信息数据的上传、下载、流转，但不同的法院做不了不同的判决。在案例一中，法院认为被告人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪；在案例二中，法院认为被告人的行为构成非法利用信息网络罪。我们倾向于赞同案例二的裁判观点。

根据刑法第二百八十七条之一的规定，利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，情节严重的，构成非法利用信息网络罪。最高人民检察院 最高人民法院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释第八条规定，以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第一项规定的“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。

帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。

非法利用信息网络罪是对网络犯罪预备行为独立入罪，实现网络犯罪预备行为的实行化，帮助信息网络犯罪活动罪是对网络犯罪的帮助行为独立入罪，实现网络犯罪帮助行为的正犯化。

非法利用信息网络罪只要求行为人实施了刑法第二百八十七条之一规定的行为，即所设立的网站、群组用于实施违法犯罪活动，或者所发布的信息内容有关违法犯罪或者为实施诈骗等违法犯罪活动，并不要求客观上实施了相应的违法犯罪活动，而帮助信息网络犯罪活动罪通常须以帮助对象的行为构成犯罪为前提，该罪中的帮助行为，一般处于受支配的地位。设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，在也是网络帮助行为的情形时，是一种主动、独立的行为，其本质上还是一种非法利用信息网络。

在案例一、二中，被告人以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站，供他人进行公民个人信息数据的上传、下载、流转，这种行为虽然为他人实施侵犯公民个人信息的违法犯罪活动提供了帮助，也属于网络帮助行为，但是这种行为并不依附于他人的违法犯罪活动，不是受支配的行为，而是一种主动、独立的行为，应该认定为非法利用信息网络罪。

浙江省金华市中级法院（2019）浙07刑终751号刑事判决书和福建省龙岩市（2017）闽08刑终267号刑事判决书，也持这样的裁判观点。

案例三：浙江省金华市中级法院（2019）浙07刑终751号刑事判决书

一、二审法院认定，2017年6月至今，被告人梁某自行开发了几款可以自动注册百家网站、网易网站、今日头条等网站账号的软件，后伙同胡某（另案处理）在QQ聊天软件上创建“王者自媒体交流群”“今日头条交流群”两个群组，并制定加入该QQ群组必须购买梁某开发的软件的规则，该软件售价300元至500元每月，并允许他人在该两个群组内发布贩卖公民个人信息的广告及交易个人信息，据查，被告人梁某通过贩卖该类软件违法所得约10万余元。

一、二审法院认为，梁某伙同他人设立用于实施非法获取、出售及提供公民个人信息违法犯罪活动的通讯群组，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪。

案例四：福建省龙岩市（2017）闽08刑终267号刑事判决书

一、二审法院认定，2015年8月至2016年6月，被告人陈某伙同周某设立用于非法获取公民个人信息的钓鱼网站，该钓鱼网站具有生成假冒“淘宝”、“京东”等商城网络域名及退款中心页面，并记录登录用户名、登录密码、银行账户、取款密码、公民身份号码、银行预留手机号、验证码的功能。

被告人周某负责编写钓鱼网站程序及网站日常运营维护，被告人陈某负责通过QQ号等即时通讯软件联系客户，并出租钓鱼网站的使用权供他人进行网络违法犯罪活动，共收取租金218万元，其中被告人陈某非法获利79万元，被告人周某非法获利139万元。

一、二审法院均认为，被告人陈某利用网络，设立为他人用于实施非法获取公民个人信息违法犯罪活动的网站，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪。

综上，架设网站（设立群组）供用户上传、下载公民个人信息的行为，虽然实践中有认定为帮助信息网络犯罪活动罪的案例，也有认定为非法利用信息网络罪的案例，但是认定为非法利用信息网络罪更为恰当。

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